Receita rejeita fiança e dificulta empresas na execução fiscal

Uma norma da Procuradoria Geral Federal publicada na semana passada deve trazer diversos obstáculos para as empresas e ser contestada na Justiça. A portaria 437, de 31 de maio, que define os requisitos para a aceitação da fiança bancária como garantia de execução fiscal, traz uma novidade em seu artigo 5º: o dispositivo impede que o título seja aceito para suspender o crédito tributário, o que, segundo o governo, só pode ser feito com o depósito integral do montante debatido. O texto diz: "a fiança bancária, como forma de garantia de créditos, somente pode ser aceita em sede de execução fiscal". E completa, em parágrafo único: "nas hipóteses de ações ordinárias ou medidas cautelares [fora da execução, como ações declaratórias ou mandados de segurança] que pretendam discutir o crédito público, a suspensão da exigibilidade só ocorrerá mediante depósito de seu montante integral", conforme dispõe o artigo 151 do Código Tributário Nacional (CTN). Segundo o advogado Edvair Bogiani Junior, tributarista do escritório Peixoto e Cury Advogados, a norma é um grande empecilho para que as empresas se defendam em débitos, devidos ou indevidos. "A portaria cerceia o direito de defesa, violando a Constituição, além de criar obrigações não dispostas em lei", diz. Nos últimos anos, as empresas estavam conseguindo na Justiça suspender a exigibilidade do crédito tributário (antes da execução fiscal, por exemplo, em ações anulatórias) não apenas por meio do depósito integral do montante cobrado, mas também apresentando carta de fiança. Com isso, elas conseguiam obter certidão negativa de débitos, além de se livrarem de inclusão no Cadastro Informativo de Créditos não quitados do Setor Público (Cadin), espécie de lista de inadimplentes do governo. O entendimento, ainda não pacífico na Justiça, é de que o artigo 151 do CTN permite uma interpretação extensiva e aceitaria também como garantia para a suspender a exigência do crédito a carta de fiança. Isso porque o título, já equiparado a dinheiro pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), tem tanta liquidez quanto um depósito. "A Fazenda não ficava sem garantias de receber seu crédito, pois ao final da ação ordinária o banco é intimado para depositar nos autos o valor debatido", diz Bogiani. Com a aceitação da fiança para suspender o débito, a execução ficava obstada até o final da ação anulatória. Na própria execução, a carta de fiança é aceita, desde que não haja dinheiro para penhora. O fisco também pode rejeitar a carta e determinar constrição de outros bens. Os requisitos do fisco para aceitar a carta são que ela deve ser por tempo indeterminado ou prazo de validade até o término da execução fiscal, ter cláusula que preveja atualização do valor afiançado pelos mesmos índices de atualização do débito objeto da execução fiscal, entre outros. Além disso, deve ser expressa a renúncia, pela instituição financeira, do direito de só ser executada após o devedor principal - ou seja, se a Fazenda pedir, a carta deve ser paga pelo banco. Por conta das vantagens para as empresas, que têm um custo menor do que o depósito integral, muitas buscaram a aceitação da carta para suspender o crédito e conseguir manter suas atividades, como concessão de empréstimos, participação em licitações e contratos com o poder público. A aceitação, pela Justiça, vem sendo dada especialmente com base nos artigos 9º, inciso II, e 15 da Lei 6.830, de 1980 (Lei de Execução Fiscal), que diz que "em qualquer fase do processo, será deferida pelo juiz: I - ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro ou fiança bancária". A Fazenda, para Bogiani, colocou uma série de requisitos com o objetivo de frear a utilização da fiança e suspensão do crédito fora da execução. O "pé atrás" é especialmente com relação às fianças concedidas por bancos menores. "A lei e a jurisprudência vão em sentido contrário do entendimento do governo na portaria. A tendência é os juízes não aceitarem mais a fiança", afirma o tributarista, que lembra que muitos débitos lançados pelo fisco são irregulares e a rejeição da fiança traz ainda mais prejuízos para empresas nessa situação. O advogado afirma que vai continuar pedindo a aceitação da carta em ação anulatória para suspensão do crédito. "Caso os juízes neguem o pedido com base na portaria, vamos recorrer aos tribunais alegando a ilegalidade da portaria", destaca. Recentemente, o ministro Arnaldo Esteves Lima, do STJ, concedeu liminar em medida cautelar assegurando que uma fiança bancária apresentada por uma empresa siderúrgica para garantir uma execução fiscal equivale a dinheiro. Além disso, garantiu que a Fazenda não pode levantar o valor do título antes do término do processo, com decisão transitada em julgado desfavorável ao contribuinte. A decisão, já presente nas Turmas do STJ, foi uma das primeiras a ser concedidas monocraticamente, por manifestação individual de ministro. O Tribunal também já confirmou a tese de que o juiz não pode recusar carta de fiança na substituição de penhora.